最高人民法院、最高人民检察院15日联合发布了《关于妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其中尤以“恶意透支”条款最受公众关注。然而从网上的反馈来看，多数网友并不关注“恶意透支”的刑与罚，而更关心“恶意发卡”的罪与责。绝大多数跟帖都将质疑的矛头掷向了作为发卡人的银行。“恶意透支要判刑，恶意发卡为什么不判？”类似这般的网络民意表达俯拾皆是。
　　应该承认，恶意发卡和恶意透支都是当下中国的真实存在。同样在昨天，还有报道披露了河南工业大学部分学生遭遇“被发卡”的尴尬事。据称这家高校的数千名学生，甚至还包括一些已毕业的学生，在本人不知情的情况下“被办理”了工行信用卡。银行卡滥发如斯，足以担得起这个“恶”字了！
　　然而站在刑事司法的角度，仍然要回到法治的视角来分析。“恶意发卡”确实不同于“恶意透支”，发卡人与持卡人之间的互信关系，也不是司法所能承载之重。网民基于银行方恃强凌弱的霸王作风而借机发泄一下情绪，情有可原。如果非要主张“恶意透支”与“恶意发卡”的同等刑责，那就是逆反心理下错打了靶子。
　　很明显，“发卡”与“透支”并不是一组对偶概念。“发卡”与“领卡”或“申请办卡”与“同意办卡”才是对偶的概念。刑法并不追究“恶意领卡”或“恶意申请办卡”，同样地，刑法也不能追究“恶意发卡”或“恶意接受办卡申请”。办卡是一个订立契约过程，往往要经历从银行作出要约引诱，受众向银行发出要约，银行作出承诺这三个过程。以发生在大学里的“恶意发卡”为例，由于这一发卡行为缺乏“持卡人”的“要约”(即申请办卡)，因而合同根本不能成立。如一些“被发卡”的大学生所言，他们并没有在任何办卡申请书或协议上签字，当然，他们也没有授权给校方人员代为签字。合同一方当事人连真实意思表示都没有，这些无效合同引发的信用卡纠纷就得由作为责任方的银行和学校来承担。如果要付诸司法，多数情况下都可以经由民事诉讼得到解决。
　　而“恶意透支”则不同。首先，不是所有的“透支”都是“恶意透支”。透支是信用卡的基本功能，不能透支的银行卡就不叫信用卡了。只有“恶意透支”才可能进入刑责的视野。其次，也不是所有的“恶意透支”都将构成犯罪。“两高”司法解释对“恶意透支”构成犯罪在客观方面增加了两个限制条件：一是发卡银行的两次催收；二是超过三个月没有归还。最后，“恶意透支”在主观上还必须具有非法占有的目的，且达到一定的数额标准。在这一整套标准体系里，行为人都可以通过自由选择来防范犯罪。比如若你没有偿还能力，可以选择不办卡；办卡后发现无偿还能力，可以选择不透支；在约定的数额和期限内透支了，还可以在约定的数额和期限内偿还；未及时、足额偿还的，在银行催收之后仍可以及时偿还。这样还不还款，又已超过三个月，并达到法定数额，且有主观占有故意，就要刑法侍候了。
　　有网民说“恶意发卡”就是在诱惑犯罪。问题是，在这种“引诱”之下，被诱惑之人仍是有选择的。就像面对一个穿着超短裙的美女，你可以赞她很性感，但你不能强奸她。强奸已是犯罪，再辩解美女诱惑力太大也是犯罪。美女的性感超短裙虽然很诱惑，却有一道清晰的红线在，那就是她身体的不可侵犯。透支也很诱惑，也同样有一道清晰的红线。这道红线就是“两高”透过司法解释告诉我们的“恶意透支入罪”的诸项标准。

(作者为海南大学法学院副教授)