北京交通大学三年级学生小雨(化名)碍于情面替同学参加考试，结果被学校开除。他不服学校的处分，向北京市教委申诉被驳，于是一纸诉状将市教委告到北京西城区法院。庭审中，小雨的代理律师称，校方作出的开除学籍处分，在某种程度上剥夺了小雨的受教育权利；而北京市教委代理人认为，替考是一种严重的作弊行为，虽然小雨平时表现较好，但这并不能抵消他的违纪行为，校方作出的开除学籍处分，没有剥夺学生的受教育权，而是行使学校的管理职能。据了解，小雨已经报名参加了高考复读班，准备参加高考。
　　类似消息，最近几年来时常见诸报端，而争议点，也集中在“开除是否剥夺受教育者的受教育权”这一问题上。
　　按照大学的校规，因考试作弊而被开除，应无争议，就是国外大学，也是如此。那么，为何在我们这里，作弊被开除，却是一个涉及受教育权的争议话题呢？这就要分析我国的基本教育制度和高校的管理制度了。
　　国外大学都有通过立法机构审议通过、具有法律效力的《大学章程》，这是大学的办学“宪章”，所有校规都必须照《大学章程》制订。反观我国大学，虽然1999年实施的《高等教育法》明确规定，大学必须有大学章程，但到目前为止，没有一所大学有真正意义的《大学章程》，高校的校规，行政色彩很强，也十分随意。
　　由此造成在不同阶段、不同环境下，对同样的违反“校规”的行为，惩处力度却不相同。比如，在上个世纪90年代之前，有的高校对作弊，最多是记过处分，且在学生离校时撤销，后来随着对作弊现象的重视，才加大了处罚力度。而为何加大，加大到何种程度，并没有通过师生的讨论、听证，而由校方行政机构单方面决定。这种校规，遭遇争议，几乎不可避免。
　　我国大学管理，有两个明显的困境。一是虽然学生在高考时可填志愿选择大学，但事实上，学生并没有选择权，只能按高考的分数高低，被动地被大学录取。学生和高校之间，是法律上的“行政许可”关系，对通过高考录取的学生，高校必须承担保护他的受教育权的法律责任。而国外大学，实行自由申请入学制度，学生和高校的关系是契约关系，学生违反契约规定，当然可以不履行契约，比如开除学生。
　　二是如果一名学生在求学期间被退学或者开除，几乎就等于被剥夺受教育权。表面上看，这个学生被开除之后，还有机会重新参加高考，还有接受高等教育的机会，但如果在大三、大四被开除、退学，必定导致三四年的青春时光浪费。同时，他还背上了被处分的名声，重新参加高考，能不能被高校再次录取，也还是未知数。而国外高等教育普遍实行自由转学制度。也就是说，一个学生因各种原因被淘汰之后，他有机会申请、转到其他大学就读，一所大学的开除，并没有导致这名学生失去接受高等教育的机会。我国的这种管理制度，本质上造成一个学生的被淘汰、退学、开除，成为敏感事件，学生退出机制严重不健全，矛盾重重。
　　对于小雨来说，假如我国也有这样的制度，那么，他就得接受契约规定被处罚；同时，在被开除后，他可以用过去三年的大学学习表现，再去申请一所普通大学，或者高职高专，其学分也得到认可，而根本不必回头重新高考，从大一开始重上大学。
　　面对这一难题，大学有两个选择：
　　其一，通过立法程序，制订《大学章程》，在《大学章程》框架内，制订师生接受的校规；同时，建立自由申请入学制度和自由转学制度，给学生在受教育过程中提供选择权。在这种环境之下，再严格执行校规，就没有这样的法律纠纷。
　　其二，如果没有依据有法律效力的《大学章程》办学，我国大学也没有自由申请入学制度、自由转学制度，大学就必须谨慎地使用“退学”、“开除”手段来惩罚犯了错的学生。在自由申请入学制度、自由转学制度没建立起来之前的相当长时间里，大学都应该依法保障学生的受教育权；简单将违规学生开除，只能增加对学生不负责的负面形象。
　　从目前情况看，我国大学没有自由申请入学制度和自由转学制度，也没有大学章程，因此，对学生动辄开除，是不合情理，也涉嫌剥夺宪法赋予每个公民的受教育权的。这与是否严惩作弊无关。大学如果要严厉处置作弊学生，当务之急，不是拿起开除武器，而是反思自己为何一直没有《大学章程》违法办学到现在，着手立即制订并通过立法程序颁布《大学章程》，同时，建立高等教育市场机制，允许学生可自由选择大学、可随时转出大学。在这种环境下的严惩，才是对受教育者真正负责，也让公众信服的。

（作者系21世纪教育研究院副院长）